Homeoffice, Digitale Nomaden, Workation: Seit der Corona-Pandemie ist das Arbeiten im Homeoffice oder mobiles Arbeiten im Ausland zu einer Normalität geworden. Doch auch diese (oft tageweise) Form des Arbeitens unterliegt Regelungen und Gesetzen. Nicht immer sind diese den Arbeitnehmern auch bekannt, was zu unerwarteten Komplikationen führen kann, wie der Arbeitsrechtler Prof. Tobias Scheel im Interview mit den Deutschen Wirtschaftsnachrichten erläutert.
Deutsche Wirtschaftsnachrichten: Herr Professor Scheel, die Corona-Pandemie hat möglich gemacht, was für viele Unternehmen lange undenkbar schien. Für viele Arbeitnehmer ist die Beschäftigung im Homeoffice oder von irgendeinem anderen Ort aus im Rekordtempo zur Normalität geworden. Ist es tatsächlich kein Problem mehr, wenn ich meinen Laptop in der heimischen Küche oder in einer Pariser Hotellobby aufklappe und von dort meine Arbeit erledige?
Prof. Scheel: Gestatten Sie mir eine Vorbemerkung: An der Hochschule sind wir bereits seit einiger Zeit wieder in den Präsenzbetrieb zurückgekehrt. Das halte ich im Bereich der Lehre auch für unerlässlich. In der Arbeitswelt hingegen sind hybride Modelle fast schon zum Normalfall geworden. Vor der Corona-Pandemie wurde eine Abänderung des Arbeitsortes meist noch als unmöglich angesehen. Durch die temporär im Bundesinfektionsschutzgesetz angeordnete Homeoffice-Pflicht hat sich das aber grundlegend geändert. Infolgedessen vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer heutzutage oft einen Ort, an dem außerhalb des Büros gearbeitet wird. Das kann zu Hause beim Arbeitnehmer sein (Homeoffice) oder an einem vom Arbeitnehmer beliebig festgesetzten Platz (mobiles Arbeiten).
Nach der aktuellen Rechtslage ist eine Abänderung des Arbeitsortes jedoch nur dann zulässig, wenn sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer darüber einig sind. Hierfür bietet sich z.B. eine Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag an. Ohne Zustimmung des Arbeitgebers ist dem Arbeitnehmer Homeoffice oder mobiles Arbeiten also nicht erlaubt.
DWN: Arbeitsschutz, Arbeitsplatzgestaltung und Arbeitszeit sind in Deutschland normalerweise streng geregelt. Diese Punkte sind allerdings im Rahmen von Homeoffice und mobiler Arbeit den Arbeitnehmern und Arbeitgebern häufig unklar oder werden von beiden Seiten relativ lässig gehandhabt. Sehen Sie da ein Problem?
Prof. Scheel: Ja, da gibt es durchaus rechtliche Probleme. Es existieren zahlreiche Gesetze im Bereich des Arbeitsrechts, die in der Regel dem Schutz des Arbeitnehmers dienen und auch zwingend einzuhalten sind. Als Beispiele lassen sich das Arbeitszeitgesetz zur Abgrenzung von Beruf und Freizeit oder die Arbeitsstättenverordnung zum Schutz der Gesundheit des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz nennen. Diese Regelungen gelten im Ausgangspunkt unabhängig davon, an welchem Ort gearbeitet wird.
Das Problem ist nun die Kontrolle durch den Arbeitgeber. Im Hinblick auf die Arbeitszeit ist es ihm fast unmöglich, deren Einhaltung im Homeoffice oder bei mobiler Arbeit zu überwachen. Hier gewährt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer also einen Vertrauensvorschuss. Allerdings kann das auch nach hinten losgehen: So muss der Arbeitnehmer z.B. nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden einhalten. Gegen diese Vorgabe wird regelmäßig verstoßen, wenn ein Mitarbeiter abends noch dienstliche E-Mails schreibt. Hier ist nun der Arbeitgeber in der Pflicht. Wenn er einen Verstoß gegen das Arbeitszeitgesetz zu verantworten hat, begeht er eine Ordnungswidrigkeit, bei beharrlicher Wiederholung sogar eine Straftat.
DWN: Der Arbeitgeber steckt da also in einem Dilemma?
Prof. Scheel: Ja, wenn man hybride Arbeitsplatzmodelle anbietet, lassen sich solche Probleme kaum vermeiden. Der Arbeitgeber sollte auf jeden Fall versuchen, alle Gesetze, die dem Schutz des Arbeitnehmers dienen, einzuhalten. Hier hat der Arbeitgeber auch eine Fürsorgepflicht gegenüber seinen Mitarbeitern. Das ist freilich beim Homeoffice und erst recht beim mobilen Arbeiten leichter gesagt als getan. Doch wenn der Arbeitgeber daraus den Schluss zieht, derartige Modelle zu verbieten, läuft er Gefahr, keine qualifizierten Mitarbeiter zu finden, da viele Arbeitnehmer heutzutage die Möglichkeit von Homeoffice und mobilem Arbeiten bei ihrer Arbeitsplatzentscheidung maßgeblich zugrunde legen.
DWN: Vom Ausnahmezustand zur Normalität. Hybride Arbeitsformen scheinen sich durchzusetzen. Gesetze und Regeln zu formulieren, braucht Zeit. Hat sich der gesetzliche Rahmen angemessen mitentwickelt?
Prof. Scheel: Diese Frage muss eindeutig verneint werden. Doch ist das nur folgerichtig. Es braucht in einem Rechtsstaat Zeit, Gesetze zu erlassen und das ist im Prinzip auch gut so. Allerdings wird es natürlich schwierig, wenn sich die Lebensrealität so schnell verändert wie im Zuge der Corona-Pandemie und der technischen Entwicklung. Deshalb ist die Arbeitsrechtswelt von Lückenhaftigkeit und Grauzonen geprägt. Hier setzt nun freilich die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung an. Ihr obliegt es, Rechtsstreitigkeiten, die Arbeitgeber und Arbeitnehmer vor Gericht austragen, zu entscheiden. Diese Urteile entfalten, insbesondere, wenn sie von der höchsten Instanz, dem Bundesarbeitsgericht, stammen, Signalwirkung für die Zukunft.
Allerdings wird vereinzelt auch der Gesetzgeber tätig. So gibt es seit Juni 2021 eine Neuregelung im Betriebsverfassungsgesetz, wonach der Betriebsrat – so es denn beim konkreten Arbeitgeber einen gibt – bei der Ausgestaltung der mobilen Arbeit, die mittels Informations- und Kommunikationstechnik erbracht wird, mitbestimmen darf. Ob der Arbeitgeber mobile Arbeit überhaupt zulässt, entscheidet er aber weiterhin selbst.
DWN: Gibt es weitere neue Regelungen, die man kennen sollte? Große Unsicherheit gab es zum Beispiel in der Frage, was bei einem Sturz auf dem Weg vom heimischen Arbeitszimmer in die Küche oder ins Bad gilt. Wird das als Arbeitsunfall anerkannt?
Prof. Scheel: Auch diese Frage wurde inzwischen vom Gesetzgeber geklärt. Nach einer Neuregelung im Sozialgesetzbuch VII, das die gesetzliche Unfallversicherung normiert, ist das Homeoffice sowie auch das mobile Arbeiten der Tätigkeit im Büro nun gleichgestellt. Damit ist der Weg des Arbeitnehmers zum häuslichen Kühlschrank oder zur Toilette ebenfalls versichert.
DWN: Wie sieht es bei Angestellten aus? Müssen oder sollten bestimmte Details schon im Arbeitsvertrag festgehalten werden?
Prof. Scheel: Arbeitgeber wie Arbeitnehmer sollten im eigenen Interesse möglichst konkret festlegen, welche hybriden Arbeitsplatzmodelle für sie gelten sollen. Das umfasst etwa die Fragen, wann, wie oft und wo genau Homeoffice bzw. mobiles Arbeiten ermöglicht werden soll.
Diese Vereinbarungen können im Prinzip auch mündlich wirksam erfolgen. Allerdings sind sie dann im Streitfall nur schwer nachweisbar. Es ist also ein Gebot der Rechtssicherheit, die Dinge möglichst schriftlich zu fixieren. Im Übrigen verpflichtet das Nachweisgesetz den Arbeitgeber ohnehin, die wichtigsten Vertragsbedingungen zeitnah schriftlich niederzulegen.
DWN: Gelten unterschiedliche Regeln für Homeoffice und mobiles Arbeiten?
Prof. Scheel: Im Prinzip nicht, die beschriebenen Arbeitnehmerschutzgesetze gelten wie gesagt unabhängig vom Arbeitsort. Allerdings wird deren Überwachung umso schwieriger, je mobiler die Arbeit verrichtet wird. Auch Fragen der Datensicherheit, des Datenschutzes oder der Wahrung von Betriebsgeheimnissen können Probleme sein, die bei der Vereinbarung von Homeoffice oder mobiler Arbeit bedacht werden sollten.
DWN: Kann ein Arbeitgeber seine Mitarbeiter verpflichten, ganz oder teilweise im Homeoffice zu arbeiten?
Prof. Scheel. Nein, das kann er grundsätzlich nicht, auch nicht, um z.B. Bürokosten zu sparen. Der Arbeitgeber hat zwar gegenüber seinen Mitarbeitern ein umfassendes Weisungsrecht, doch muss er dieses nach „billigem Ermessen“ ausüben. Das wäre bei einer Anordnung von Homeoffice gegen den Willen des Arbeitnehmers nicht der Fall, da der Arbeitgeber nicht über die Wohnräume des Arbeitnehmers verfügen darf. Auch der Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers stünde dem wohl entgegen. Die im Bundesinfektionsschutzgesetz verankerte Ausnahmeregelung zur Homeoffice-Pflicht während der Corona-Pandemie ist im März 2022 ausgelaufen.
DWN: Hat ein Arbeitnehmer inzwischen ein Recht auf hybride Arbeitsplatzmodelle, soweit seine Arbeit keine ständige Präsenz erfordert?
Prof. Scheel: Nein, einen Rechtsanspruch auf Homeoffice oder mobiles Arbeiten gibt es nicht. Zwar wollte der Bundesarbeitsminister Hubertus Heil (SPD) in der Anfangszeit der Corona-Pandemie ein solches Gesetz auf den Weg bringen, doch erwies sich dieses Vorhaben in der damaligen Großen Koalition mit der CDU/CSU als nicht mehrheitsfähig. Es wäre im Übrigen auch rechtlich nicht unproblematisch gewesen, Berufe zu definieren, bei den hybride Arbeitsplatzmodelle möglich wären, in Abgrenzung zu anderen, bei denen das ausgeschlossen wäre. Das politische Zeitfenster für eine solche Neuerung hat sich meines Erachtens inzwischen auch eher geschlossen als weiter geöffnet.
DWN: Stichwort Workation: „Arbeiten, wo andere Urlaub machen“ ist ein beliebter Slogan in Touristendestinationen, die um Langzeitgäste werben. Zwei Beispiele: Ein Angestellter verbindet Urlaub und Arbeit bei einem dreiwöchigen Familien-Aufenthalt auf Bali. Eine Woche ausspannen und dann in der Ferienwohnung arbeiten. Ein anderer verlegt im Winter den Arbeitsplatz für einige Monate auf die Kanaren. Was sollte man dabei beachten, um keine bösen Überraschungen zu erleben?
Prof. Scheel: Bei mobilem Arbeiten ist in rechtlicher Hinsicht entscheidend, wo der Arbeitnehmer seiner Arbeitstätigkeit nachkommt, also ob im Inland oder im Ausland, ob im EU-Ausland oder in einem Drittstaat. Im Inland ist mobiles Arbeiten an sich kein Problem, da die meisten Arbeitsgesetze Bundesgesetze sind und diese für den gesamten Bereich der Bundesrepublik Deutschland gelten. Bei mobilem Arbeiten im Ausland muss zwischen dem EU-Ausland und Drittstatten unterschieden werden. Innerhalb der EU gilt die Arbeitnehmerfreizügigkeit, das heißt, jeder EU-Bürger darf sich innerhalb der ersten drei Monate ohne Bedingungen und Formalitäten in einem anderen EU-Land aufhalten. Bei längeren Aufenthalten kann der Aufnahmemitgliedstaat dann verlangen, dass der Aufenthalt binnen einer bestimmten Frist bei den zuständigen Behörden zu melden ist. Damit ist mobiles Arbeiten innerhalb der EU auch weitgehend unproblematisch. Bei Drittstaaten hingegen müssen zunächst aufenthaltsrechtliche Fragen geklärt werden, die von Land zu Land sehr unterschiedlich sein können. Hier sollte sich der Arbeitgeber also gut überlegen, ob er dem Arbeitnehmer wirklich mobiles Arbeiten gestattet.
In jedem Fall sollten Arbeitgeber und Arbeitnehmer genaue Vereinbarungen zum Aufenthaltsort und zur Aufenthaltsdauer treffen. Hierbei sollte sicherheitshalber auch die Anwendbarkeit des deutschen Rechts für Streitfälle mit aufgenommen werden. Das ist zumindest ein Versuch, Rechtssicherheit zwischen den Vertragsparteien herbeizuführen.
DWN: Wer im Ausland arbeitet, braucht auch noch eine sogenannte A1-Bescheinigung. Das werden viele mobile Arbeitnehmer gar nicht wissen. Was hat es damit auf sich?
Prof. Scheel: Bei der A1-Bescheinigung geht es um das Sozialversicherungsrecht. Sie ist der Nachweis, dass der Arbeitnehmer in Deutschland sozialversichert ist und deshalb am Ort der Erwerbstätigkeit kein zweites Mal Sozialversicherungsbeiträge bezahlen muss. Fehlt diese Bescheinigung, kann das gravierende Konsequenzen für den Arbeitnehmer und für den Arbeitgeber haben.
DWN: Kann das überhaupt kontrolliert werden und geschieht das auch? Was kann einem ohne die Bescheinigung drohen?
Prof. Scheel: Die Überwachung obliegt der Finanzpolizei der jeweiligen Länder. Vor allem Österreich und Frankreich sind da im Zuge der Bekämpfung von Schwarzarbeit und Lohndumping sehr streng und kontrollieren insbesondere im Bereich der Bau- und der Transportbranche. Hier werden dann oft empfindliche Bußgelder verhängt. Andere Länder beschränken sich darauf, eine Nachzahlung der Sozialversicherungsbeiträge einzufordern, oder untersagen die weitere Tätigkeit des Arbeitnehmers vor Ort.
Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben also beide ein Interesse daran, diese Bescheinigung zu besorgen. Sie kann digital beantragt und muss innerhalb von drei Tagen ausgestellt werden. Für gesetzlich Versicherte läuft das über die Krankenkassen, für privat Versicherte über die Rentenversicherungsträger. Auf der Webseite der Deutschen Rentenversicherung wird das sehr ausführlich erläutert.
DWN: Die A1-Bescheinigung ist in EU-Ländern erforderlich. Was gilt für Drittstaaten?
Scheel: Das wird in den unterschiedlichen Ländern variieren. Hier sollte man die Frage der Sozialversicherung gemeinsam mit dem möglichen Erfordernis eines Aufenthaltstitels vorab klären.
DWN: Gelten dieselben Regeln für alle Berufsgruppen? Beispielsweise auch für Künstler, Journalisten oder Vortragsreisende, die zu kurzfristigen Jobs anreisen?
Prof. Scheel: Ja, vor Kurzem wurden die Regelungen zur A1-Bescheinigung auf Beamte und Selbständige ausgeweitet. Sie gelten also für alle Berufsgruppen.
DWN: Was gilt rechtlich für Arbeiten während des Urlaubs? Wenn ich zum Beispiel aus dem Urlaub an einer Zoom-Konferenz teilnehme, die für meinen Bereich wichtig ist, oder mich doch noch an ein paar Mails setze, um Kunden nicht zu verprellen.
Prof. Scheel: Nach dem Bundesurlaubsgesetz darf der Arbeitnehmer im Urlaub keiner Erwerbstätigkeit nachgehen. Denn Urlaub dient der Erholung und dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Arbeitnehmer während des Urlaubs arbeitet. Der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer also nicht drängen oder kurzzeitige Gefallen einfordern, wie die Teilnahme an einer Video-Konferenz oder die Beantwortung von E-Mails. Das kann der Arbeitnehmer ablehnen, ohne rechtliche Konsequenzen befürchten zu müssen. Ausnahme ist nur ein echter „Notfall“, wenn z.B. allein der urlaubende Arbeitnehmer ein bestimmtes Passwort kennt, das für die gesamte IT im Betrieb des Arbeitgebers benötigt wird.
Diese arbeitnehmerfreundliche Regelung gilt allerdings nur für den im Bundesurlaubsgesetz verankerten Mindesturlaub von 20 Tagen pro Jahr. An Urlaubstagen, die darüber hinausgehen, gelten weniger strenge Maßstäbe. Hier kann der Arbeitgeber also eine gewisse Erreichbarkeit des Arbeitnehmers verlangen, wenn das im Arbeitsvertag so niedergelegt ist.
DWN: Ab wann bekommt der Urlauber denn den unterbrochenen Urlaubstag zurück?
Prof. Scheel: Wenn der Arbeitnehmer auf Anweisung des Arbeitgebers im Urlaub arbeitet, gilt diese Zeit als Arbeitszeit. Sie muss deshalb vertragsgemäß vergütet und der Urlaub nachgeholt werden. Allenfalls wenn es sich um eine kurze Tätigkeit handelt, kann nach den Geboten von Treu und Glauben etwas Anderes gelten. Da aber z.B. die Teilnahme an einer Videokonferenz regelmäßig noch Vor- und Nachbereitung mit sich bringt, wäre das eher kein Ausnahmefall. Anders mag es bei einer einzelnen E-Mail sein, etwa bei dem Passwortbeispiel von oben.
DWN: Herr Prof. Scheel, wir danken Ihnen für das Gespräch.
Zur Person: Prof. Dr. iur. Tobias Scheel ist Professor für Wirtschaftsrecht an der Dualen Hochschule Baden-Württemberg in Stuttgart. Das Arbeitsrecht zählt zu seinen wissenschaftlichen Lehr- und Forschungsgebieten.
