Das Hauptproblem bei der Novelle zum Infektionsschutzgesetz ist, dass ein Ausfall des Rechtsschutzes vor den Verwaltungsgerichten der Länder stattfindet. Als Rechtsschutz wird das Recht jedes Bürgers bezeichnet, vor unabhängigen Gerichten in angemessener Zeit die Entscheidung über einen Sachverhalt zu bekommen oder sein Recht geltend zu machen.
Bisher wurden alle Corona-Maßnahmen durch bestimmte Rechtsverordnungen oder durch kommunale Allgemeinverfügungen durchgesetzt. Dadurch hatten die Bürger die Möglichkeit, vor die Verwaltungsgerichte zu ziehen, um die Maßnahmen rechtlich überprüfen zu lassen. Doch gemäß der Novelle sollen von nun an alle Maßnahmen durch das Bundesgesetz selbst angeordnet werden, wodurch die Überprüfungsmöglichkeit vor den Verwaltungsgerichten komplett entfällt. Der Rechtsschutz ist nicht mehr gewährleistet. Einige Staatsrechtler argumentieren, dass zumindest der Weg vor das Bundesverfassungsgericht offensteht, weil es sich um ein Bundesgesetz handelt. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht bisher lediglich Folgenabwägungen (Beispiele HIER, HIER und HIER) vorgenommen, wenn es um die Corona-Maßnahmen ging.
Aus Artikel 19 Abs. 4 GG geht hervor: „Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben.“
An dieser Stelle wird es besonders interessant. Denn „öffentliche Gewalt“ ist nicht gleichbedeutend mit Staatsgewalt. Dies zeigt sich besonders bei der Rechtsweggarantie. Hier gilt die rechtsprechende Gewalt nicht als öffentliche Gewalt. Es geht vielmehr um die Ausführung der Verwaltungsaufgaben durch beauftragte Behörden der unmittelbaren und mittelbaren Staatsverwaltung.
Gesetze gelten nicht als Akt der öffentlichen Gewalt, wodurch das Corona-Bundesgesetz somit unberührt bleibt. Es findet eine Entziehung des Anwendungsbereichs der Rechtsschutzgarantie statt. Durch einen juristischen Trick werden die Corona-Maßnahmen in eine gesetzesform gepackt, damit der Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten umgangen wird. Doch die Rechtsgarantie ist nur dann gegeben, wenn die Bürger durch die öffentliche Gewalt, die eine enge Definition aufweist, in ihren Rechten verletzt werden.
Mit demselben juristischen Trick wurde durch das Bundesverfassungsgericht in der Vergangenheit auch eine gesetzliche Ausnahmeregelung für das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis zugelassen.
